관습

관습(慣習)은 어떤 사회에서 오랫동안 지켜 내려와 그 사회 성원들이 널리 인정하는 질서나 풍습을 말한다. 일반적으로 관행(慣行), 일반관행(一般慣行), 사실인 관습(事實的慣習)으로도 부른다.

개요

관습은 사회 규범 중 하나로 오래전부터 해오는 대로 하거나 관례에 따라서 하는 행위를 의미한다. 즉, 관례에 따라 행하는 것을 말하며 차 재배 시 새로운 농법이 아닌 기존에 해오던 방법을 그대로 쓰는 것을 말한다. 법률적으로는 사실인 관습(데 팍토)과 법률인 관습(데 유레)이 있는데 법률인 관습은 관습법(customary law)이라고 부른다. 또한 관습의 특수성이란 일정한 지역이나 집단에 있어서 항상적(恒常的)인 생활 과정속에서, 일정한 생활목적을 위하여 특정한 기회에 행하는 것을 말한다. 즉, 개인이나 가정에서의 성인 관행·혼인 관행·장송 관행 등 사람의 통과의례에 속하는 것이며 설·추석·단오·동지의 관행 등 연중행사나 제례에 속한다. 그리고 지역 집단에서의 입회 관행 등 생산활동상 중요한 기회에 행하는 작업과 사회적 단체·조직 등에서의 거래 관행·노사 관행 등 그 조직의 존립에 특징적인 사업 활동 등이 이에 포함된다.

여기에는 그 사회의 공동성이 일관하여 반영되어 있으며, 이러한 점을 강조하면 공공성이라 할 수 있는 성질도 있고, 생크션(sanction), 즉 사회적 제재를 수반하는 경우도 있다. 이들 관행 가운데는 이미 단순한 모레스에 머물지 않고 넓은 뜻의 법에 속하는 것도 있어서, 흔히 법습속·법관행·관행법 등으로 불리기도 하는데, 관행은 아주 넓은 의미로는 이들 법까지 포함한다. 또 관습은 국제관습법의 구성요소인 행위의 반복을 말한다. 국제사회의 주요국을 포함한 대다수 국가에 의한 일반 관행과 특정 지역의 주요국을 포함한 대다수의 국가에 의한 지역 관행 또는 특별관행이 있다. 관행에 법적 신념이 수반되어 국제관습법이 되지만 관행의 경우는 지역 또는 특별 관습법이 되는 관행에 그치는 경우도 있다. 관행의 증거가 되는 행위에는 외무부를 비롯한 정부 기관의 행동(조약체결을 포함), 대외적 성명, 특히 입법과 국내 판례 등이 해당한다.

특징

습관(habit)은 개인이 습득한 개개의 상습적인 행위를 의미하는 것에 비해 관습은 일반적으로 어떤 특정의 사회 또는 사회적 집단 속에서 전통적으로 그 구성원의 대다수에 의해 상습적으로 수행되고 승인되어 온 행동 양식 전반을 의미한다. 언설(言說)이 그 발화자를 둘러싼 '언어상의 관습'에 의거하여 이루어지는 것이 주목되고 있지만 언어에는 반드시 그것과 불가분하게 결부된 일정의 사고 패턴이 수반되기 때문에 그러한 사고 양식까지도 관습에 포함시켜 생각할 수도 있다. 관습을 더욱 세분화하면 아래와 같다.

• 구성원에 대한 구속력이 비교적 약하고 자연스럽게 결정된 편의적인 관례에 불과한 관행(usage)
• 사회나 집단의 표준적인 규칙으로서 구성원에게 승인되어 규범적 성격을 띤 습속(習俗, folkways)
• 습속 중 특히 정의나 선이라는 윤리적인 이념과 결부되어 구성원을 강하게 구속하는 습률(習律, mores) 등으로 분류할 수 있다. 정치학적 관점에서 관습을 다룰 때 중요한 것은 그것이 갖는 규범으로서의 성격이다. 즉, 구성원 개개의 행위는 관습에 적합성 또는 친화성을 가질 때 용이하게 시인되고, 역으로 갖지 않을 때는 조소나 비난이라는 제재가 가해진다. 이때 그 관습 자체에 합리적인 근거가 있는지 없는지는 일의적인 문제가 되지 않는다. 그러므로 관습은 기존의 사회나 집단을 존속시키기 위한 중요한 기능을 하는 것으로 정치적 합리주의에 대치하는 정치적 보수주의가 한결같이 관습의 의의를 중시하는 것은 이 때문이다.

사실인 관습

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활 규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말한다. 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말한다.

관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자 의사를 보충함에 그치는 것이다. 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장을 입증해야 한다. 관습은 그 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식을 비롯해 법적 규범으로까지 승인되는 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장 및 입증할 필요가 있다.

사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야거나 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다.

법률인 관습

일반 관행은 사실인 관습이지만 일반 관행이란 객관적 요건에 법적 확신(opinio juris)이라는 주관적 요건이 만족되면 관습법이 성립된다. 국내 관습법의 인정에 대해서는 통설과 판례가 법적 확신을 필수적으로 요구하고 있으며, 국제관습법의 인정에 대해서도 동일하다. 다만, 국제관습법의 인정사례에서는, 많은 국제사법재판소의 판례에서 일반 관행만으로 법적 확신을 추정하여, 별도로 법적 확신을 심사하지 않고 바로 일반 관행만으로 국제관습법의 성립을 인정하기도 한다.

사실인 관습과 관습법 차이

사실인 관습은 사회 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나, 사회의 법적 확신이나 인식을 비롯해 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 못한 것이라는 점에서 관습법과 다르다. 그러므로 법령으로서 효력은 없으며 강행법규에 저촉하지 않는 한 법률행위에 한해서 법률행위 당사자의 의사를 보충함에 그친다. 하지만 관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 가지며 강행법규에 저촉되지 않는 한 재판의 근거가 된다.

관려 기사

• 관습법상 법정지상권이 여전히 법적 규범으로 효력을 유지하고 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 甲은 자기 소유의 토지에 건물을 신축한 후 사망했고 처 乙과 자녀들인 피고들은 공동상속인으로서 해당 토지를 乙의 단독 소유로 하는 상속재산분할협의를 했다. 이후 乙은 해당 토지를 丙(피고1)에게 증여했고 원고인 A는 임의경매절차를 통해 해당 토지를 매수했다. A는 토지의 소유권에 기해 피고들에 대해 건물의 철거와 토지의 인도 등을 청구했으나 피고들은 관습법상 법정지상권을 취득해 보유하고 있다며 거부했다. 이때 건물과 토지의 소유권 변동 상황을 보면 토지와 건물 모두 甲의 소유였다가 상속재산분할협의에 의해 건물은 乙과 자녀들의 공동소유, 토지는 乙의 소유로 변경됐다. 이후 증여에 의해 토지의 소유권은 丙에게 이전됐고 다시 경매를 통해 원고 A가 갖게 됐다. 즉, 증여로 소유권이 변경될 때 토지는 乙의 소유였지만 건물은 乙을 포함한 다수 공유자들의 소유였기에 이를 동일인에게 속한 상태로 볼 수 없으므로 관습법상 법정지상권도 성립하지 않는다는 설명이다. 하지만 대법원의 판단은 달랐으며, 대법원은 관습법상 법정지상권의 효력을 인정함과 동시에 "대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우도 건물 공유자들은 대지 전부에 대해 관습법상 법정지상권을 취득한다"며 "관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖춰졌는지 등을 심리했어야 한다"는 이유로 원심을 파기 환송했다. 이번 사안은 관습법상 법정지상권에 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 있을지가 쟁점으로 그동안 대법원 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 강제 경매 등 적법한 원인으로 각각 소유자가 달라진 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자는 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득하는 것을 판시해왔다.
• A 기업은 고객사의 요청으로 데이터 백업을 수행했으나, 이와 관련한 서면을 교부하지 않았다. 이후 과업을 마쳤음에도 고객사는 관련 데이터가 모두 삭제됐다며 법적 조치와 함께 보상을 요구했다. 또 B 기업은 모 대기업에 블록체인 기술을 제공하는 계약을 맺어 작업을 수행하던 중, 대기업이 신고사의 인력을 이직시키고 기술력을 제공하게 한 후 일방적 계약 변경 및 파기를 통보받았다. 소프트웨어(SW) 업계에서는 여전히 이와 같은 불공정 관행이 나타나고 있다. 이에 그간 업계 숙원이었던 SW 분야 불공정 관행을 뿌리 뽑기 위해 소관부서인 과학기술정보통신부는 물론, 관계부처가 힘을 합쳤다. SW산업이 4차산업 시대에 국가기반이자 미래 성장동력이라는 데 공감하기 때문이다. SW계약 단계별로 부당한 계약조건 설정, 기술‧인력 빼가기 등 다양한 불공정행위가 나타나고 있다. SW산업협회에 따르면, SW산업 관련 불공정 관행 신고 건수는 2021년 총 60건, 2022년 상반기까지 총 36건이 접수됐다. 발주‧계약 단계에서는 서면 미교부, 사업관리 단계에서는 과업 추가, 부당한 하자보수 요구, 기술·인력 빼가기 등의 불공정 관행 유형이 제보됐다. 이밖에 표준계약서 사용 여부, 하도급법 적용 여부 등 관련 법‧제도에 대한 인식 부족으로 인한 문의도 잦은 것으로 파악됐다. 이에 과학기술정보통신부는 공정거래를 다루는 관계부처인 공정거래위원회, 중소벤처기업부와 함께 '민관합동 소프트웨어 불공정행위 모니터링 지원반' 회의를 정례화하고, SW 불공정관행을 개선하기 위한 환경을 조성해 나갈 방침이다.
• 이탈리아 반독점 당국이 삼성전자의 휴대전화 판매 관행에 대한 조사에 착수했다고 2022년 7월 27일 밝혔다. 다우존스에 따르면 이탈리아 반독점 당국은 삼성전자의 고객들이 구형 휴대전화를 팔고, 새 휴대전화를 매입하는 과정에서 적절한 정보가 제대로 전달됐는지를 조사하고 있다. 이탈리아 당국은 삼성전자 이외에도 영국 오피아(OPIA)와 이탈리아 월드 비즈니스 SRL도 조사하고 있으며, 전날 조사 대상 기업들의 사무실을 수색했다고 밝혔다. 삼성은 당국에 협조하고 있으며, 고객들을 위해 최선의 헌신과 노력을 기울이고 있다고 말했다고 다우존스는 전했다.

참고자료

• 〈관습〉, 《위키백과》
• 〈관행〉, 《네이버 국어사전》
• 〈관습〉, 《네이버 국어사전》
• 〈관행〉, 《용어해설》
• 〈관행〉, 《21세기 정치학대사전》
• 〈관행〉, 《두산백과》
• 〈관습〉, 《21세기 정치학대사전》
• 안혜성 기자, 〈대법원 전원합의체 "관습법상 법정지상권 여전히 유효"〉, 《법률저널》, 2022-07-26
• 박진영 기자, 〈정부 'SW불공정 관행 근절'…이번엔 해결될까〉, 《아이뉴스24》, 2022-07-27

같이 보기

• 사회
• 질서
• 풍습
• 습관
• 규범
• 관례
• 농법
• 습속
• 습률
• 관습법
• 제정법
• 외무부
• 생크션
• 구성원
• 구속력
• 통과의례
• 보수주의
• 물품매매업
• 국제관습법

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