인허가

건축인허가 과정

인허가(認許可)는 인가와 허가를 아울러 이르는 말이다.

인허가 제도 및 의의

인․허가 제도라 함은 공공질서의 유지나 공공복리의 증진을 위해 특정의 영업․사업․업무 그 밖의 행위를 함에 있어서 행정관청의 일정한 행위(허가․인가․면허 등)나 행정관청에 대하여 일정한 행위(등록․신고 등)를 요건으로 하는 것으로, 그러한 목적을 위해서 국민의 사회․경제생활상의 자유 또는 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규제제도이다.

인․허가는 허가 또는 인가 등을 받거나 등록 또는 신고를 하지 아니하고서는 일정한 영업․사업․업무 그 밖의 행위를 처음부터 합법적으로 할 수 없게 된다는 점에서 사전적(事前的)인 규제방식으로 분류되며, 일정한 영업․사업․업무 그 밖의 행위를 처음부터 자유롭게 허용하되 법 위반행위가 발생한 때에만 이를 단속하거나 처벌을 통하여 사후에 규제하는 사후적(事後的)인 규제방식과 구별된다.

인․허가제도는 그 설정에서부터 운영에 이르기까지 국민의 권리․의무와 밀접한 관계를 가지는 것이므로 이를 설정하고 운영함에 있어서는 국민의 자유와 권리의 제한을 최소화하면서 그 목적을 달성하는데 중점을 두고 있다. 그렇게 함으로써 공공복리의 증진, 법치주의의 실현과 행정능률의 향상이라는 과제가 합리적으로 조화를 이룰 수 있기 때문이다.

인․허가제도는 그 설정에서부터 운영에 이르기까지 국민의 권리․의무와 밀접한 관계를 가지는 것이므로 이를 설정하고 운영함에 있어서는 국민의 자유와 권리의 제한을 최소화하면서 그 목적을 달성하는데 중점을 두고 있다. 그렇게 함으로서 공공복리의 증진, 법치주의의 실현과 행정능률의 향상이라는 과제가 합리적으로 조화를 이룰 수 있기 때문이다.

헌법상 모든 국민은 직업선택의 자유를 가지고 있다(헌법 제15조) 이는 어떤 영업이나 사업을 할 것인가를 결정하고, 그 결정한 영업이나 사업을 수행하는 자유를 의미하는데, 어떤 영업이나 사업을 할 것인가의 여부와 어떠한 방식으로 그것을 수행할 것인지는 원칙적으로 그 일을 하고자하는 자의 자유에 속하는 영역이며, 그 영역은 국민의 기본적인 권리로서 헌법상 보장되어 있는 것이다. 그러나 영업 또는 사업의 수행은 불가피하게 공공의 질서에 적지 않게 영향을 미치게 되는 경우가 많으므로, 국가 또는 지방자치단체가 그러한 영역에 간섭하여 제한을 하지 아니할 수 없게 된다.(헌법 제37조2항)

대표적인 행정규제의 하나인 인․허가가 그러한 제한의 수단이 되는데, 이로 인하여 헌법상 인정되고 있는 기본적 권리가 제한되기 때문에 인․허가제도의 도입에 있어서 그 타당성여부에 관한 판단의 절차가 매우 중요하다고 할 수 있다.

그런데, 국가 또는 지방자치단체가 인․허가를 받도록 하는 제도를 신설하고자 하는 때에는 기본적으로 공공복리의 필요상 그 제도를 신설할 필요성이 충분히 인정되어야하고, 그 필요성에 대하여는 신중한 검토 분석이 요구된다. 또 그러한 검토 분석의 결과 그 필요성이 인정되어 인․허가 제도를 도입하는 경우에도 그 구체적인 내용은 국민의 권리와 자유를 최소한도로 제한하는 것이어야 하고, 인․허가의 절차, 기준, 인․허가의 취소 등, 행정처분의 사유 그 밖의 모든 부분에서 필요 이상의 규제가 도입되어서는 곤란하다.

특히, 처분기준의 설정에 있어서 이를 객관적이고 공정하게 하여 그 기준이 적용되는 때에 자의적인 재량으로 그 규제의 집행을 담당하는 사람에 따라 그 결과가 달라지지 아니하도록 하여 인․허가제도 설정의 타당성과 규제의 적정성을 평가하는데 있어서 헌법재판소는"헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적 달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하는 것"으로 보고 있다.[헌재2000,03,30, 99헌마143(식품 등의 표시기준 제7조 위헌확인),그 밖에 헌재1990,09,03, 89헌가95:1993,12,23, 93헌가2:1977,03,27, 94헌마196:2002,04,25, 2001헌마614 등 참조]

결국 불가피하게 인․허가 제도를 설정하게 되는 경우에도 국민의 자유와 권리에 대한 제한을 최소화하면서 그 목적을 달성할 수 있는 방안을 강구하는 것이 필요하다는 것이다. 인․허가제도 설정과정에서의 이러한 노력은 인․허가 여부를 정당하고 적정하게 판단할 수 있는 합리적인 기준을 설정하는 등, 인․허가제도를 도입한 후 이를 운영하는 때에도 동일하게 고려되어야 할 것이다.

▶행정관청이 신청에 대해서 거부할 수 없는 경우

• 법령상 제한사유 외의 사유에 의하는 경우

• 관련성이 없는 다른 법령을 이유로 하는 경우

• 상위법령에 근거가 없는 행정규칙(예규․고시 등)에 의하게 되는 경우

• 상위법령에 근거가 없는 방침․지시에 의할 경우

• 인․허가가 가능하다는 내용의 사전 언급이 있는 경우(신뢰보호의 원칙)

• 인근 주민의 반대를 이유로 하는 경우

• 서류제출 미비 등을 이유로 하게 되는 경우 등

※ 행정관청에 관련 법령에 의거 인․허가 신청을 하였으나 행정관청으로부터 불허처분을 받았을 경우에는 이의신청이나 행정심판, 행정소송을 통하여 구제 받을 수 있다.

인허가의 종류

인허가의 효과에 따른 구분

인․허가의 효과에 따른 구분은 인․허가를 받은 경우에 어떠한 효과가 있느냐에 따른 구분으로서 1) 일정한 권리․의무가 설정(設定)되는 것, 2) 일정한 법률관계의 효력요건(效力要件)인 것, 3) 일정한 행위를 행하는 데 있어서의 적법요건(適法要件)인 것으로 구분된다.

그러나 실제로는 이러한 법률상의 효과가 복합되어 있어서 특정한 인․허가가 어디에 속하는가 하는 것을 명확하게 구분하기가 어려운 경우가 많다.

(1) 권리․의무가 설정되는 것

광업허가나 어업면허와 같이 인․허가에 따라 배타적인 권리와 함께 이에 따르는 의무가 포괄적으로 형성되는 것이 있는데, 이러한 인․허가제도에 있어서는 인․허가를 받은 자를 적극적으로 보호하고 지도․감독하며 인․허가를 받지 아니한 자로부터의 침해를 방지하는 데 필요한 장치를 두는 것이 일반적이다.

(2) 효력요건인 것

법인의 설립 및 정관변경 허가와 토지거래의 허가 등과 같이 일정한 법률관계에 보충적으로 작용하여 그 효력을 발생하게 하는 것으로서 이러한 인․허가제도에 있어서는 인․허가를 받지 아니하고 한 행위에 대하여는 그 효력이 없으므로 별도로 처벌(處罰)이나 제재(制裁)는 두지 아니하는 것이 일반적이다.

(3) 적법요건인 것

건축허가, 영업 또는 설립 등의 허가 또는 등록과 제작자 등록 등과 같이 일정한 행위나 영업 등을 적법하게 할 수 있도록 하는 것으로서 이러한 인․허가제도에 있어서 인․허가를 받지 아니하고 한 행위는 위법한 것으로서 금지되거나 단속의 대상이 되도록 하는 것이 일반적이다.

인․허가의 성질에 따른 구분

인․허가가 일신전속적(一身專屬的)인 것인지의 여부에 따른 구분으로서 이는 입법실무상 인․허가의 효과를 다른 사람에게 이전(移轉)할 수 있는가 없는가를 파악하는 데 실익(實益)이 있는 구분이다.

(1) 대인적 인․허가

의사면허 또는 자동차운전면허 등과 같이 일정한 지식․능력․경력 및 기술 등 신청인의 개인적이고 주관적인 사정인 인적(人的) 요소를 인․허가의 요건으로 하는 것이다. 대인적(對人的) 인․허가는 그 성질이 일신전속적인 것 즉, 인․허가를 받은 사람에게만 속하는 지식 또는 능력 등에 따른 것이므로 그 인․허가의 효과를 상속이나 양도 등에 의하여 다른 사람에게 이전할 수 없다는 데에 그 특징이 있다.

(2) 대물적 인․허가

건축허가 또는 음식점영업허가 등과 같이 일정한 시설 및 장비 등 객관적인 사정인 물적(物的) 요소를 인․허가의 요건으로 하는 것이다. 대물적(對物的) 인․허가는 인․허가를 받을 자가 누구인가에 관계없이 물적 요소를 인․허가의 요건으로 하는 것이므로 대인적(對人的) 인․허가와는 달리 그 인․허가의 효과를 다른 사람에게 이전할 수 있다는 것을 그 특징으로 한다.

(3) 혼합적 인․허가

일정한 인적요소(일정한 시험합격 또는 경력소유 등)와 물적 요소를 동시에 인․허가의 요건으로 하는 경우를 혼합적(混合的) 인․허가라고 한다. 혼합적 인․허가는 어느 요소를 더 중시하느냐에 따라 차이가 있지만 원칙적으로는 그 인․허가의 효과를 다른 사람에게 이전할 수가 없다. 다만, 동일한 인적 요건을 갖춘 다른 사람에게 이를 이전할 수 있는 경우가 있는데, 이러한 경우 실정법상에서는 그 이전의 적합성 여부를 심사할 수 있도록 하기 위하여 영업 등의 양도․양수 허가․신고와 같이 행정관청으로부터 또 다른 인․허가를 받도록 하는 것이 일반적이다.

• 인허가의 대상에 따른 구분

이는 인․허가를 1) 1회적인 행위를 대상으로 하는 것, 2) 계속적인 업무․ 영업 또는 사업을 대상으로 하는 것, 3) 일정한 행위를 적법하게 할 수 있는 자격을 부여하는 것에 따라 구분하는 것으로서 이 구분은 인․허가제도의 설정․운영이나 지도․감독의 정도․체계를 어떻게 달리 할 것인지를 파악하는 데 그 실익(實益)이 있다.

(1) 1회적인 행위를 대상으로 하는 것 (행위허가)

이러한 인․허가는 건축허가, 토지거래허가, 타인 토지에의 출입허가와 토지형질 변경허가 등과 같은 인․허가나 지도․감독행위의 일환으로 행하여지는 사업계획인가 등과 같이 인․허가의 대상이 1회적인 행위로 끝나는 것으로서 당해 인․허가의 목적이 되는 행위가 완성되면 따로 인․허가의 취소나 철회가 필요 없이 당해 인․허가의 효력이 소멸되며, 지속적인 지도․감독도 필요하지 아니하다는 데 그 특징이 있다

(2) 계속적인 업무․영업 또는 사업을 대상으로 하는 것 (영업허가：제2장)

보험업허가, 유․도선사업면허, 건설업․군납업 등록 등과 같이 일정한 업무나 영업 또는 사업을 내용으로 하는 것으로서 인․허가의 가장 전형적인 형태이다. 이러한 인․허가제도는 일정한 업무․영업 또는 사업을 인․허가의 대상으로 하고, 인․허가의 요건으로서 일정한 시설이나 설비, 기술능력 또는 자본능력 등을 갖추도록 하는 것이 일반적이며, 그 외에도 인․허가를 받은 자에 대한 사후적 지도․감독에 이르기까지 당해 제도의 운영 전반에 관하여 규정하는 데 그 특징이 있다.

(3) 일정한 자격을 부여하는 것 (자격면허)

의사면허, 자동차운전면허, 해기사 면허와 교수자격의 인정 등과 같이 일정한 지식 또는 기술이나 능력을 갖춘 사람에 대하여 일정한 자격을 부여하는 것으로서, 이러한 인․허가에 있어서는 그 자격인정절차의 객관성과 공정성을 확보하기 위하여 시험을 실시하거나 제도화된 객관적인 학력이나 경력 등을 요구하는 것이 일반적이다.

• 인허가의 실정법상 사용례에 따른 구분

(1) 허가

규제를 받지 아니하고 일정한 행위나 영업 등을 하게 되면 공공의 안전이나 질서에 대한 장해가 발생하는 등 공익을 해칠 우려가 있는 경우에는 그러한 행위를 적절히 배제시킬 필요가 있는데, 이러한 목적을 달성하기 위하여 공공의 안전, 질서유지 등 공익을 위한 최소한의 방법에 의한 지도․감독이 바람직한 경우에 허가제로 규정한다.

≪예≫건축허가, 총포제조업허가, 임목벌채허가, 농지전용허가, 먹는샘물제조업허가, 식품영업허가 등

(2) 인가

어떠한 법률관계가, 일반 국민에 대하여 고도의 신뢰를 유지하는 것이 필요한 것과 같이, 공익에 미치는 영향이 매우 크기 때문에 이를 방치(放置)할 수 없는 경우로서 당해 법률행위를 유효(有效)하게 완성함에 있어서 행정관청이 개입하여 공익(公益)을 보호할 필요가 있는 경우에 인가제로 규정한다.

《예》각종 특수법인의 설립인가, 정관인가, 운임․요금․약관 등의 인가

(3) 면허

일정한 자격을 부여하는 것과 같은 대인적(對人的) 허가와 특허적(特許的) 성질이 강한 사업허가의 경우에 면허제로 규정한다.

《예》의사면허, 자동차운전면허, 개인택시운송사업면허, 어업면허 등

(4) 특허

일정한 사업이나 법률관계를 조성하여 적극적으로 공공복리를 증진시키기 위하여 필요한 경우에 특허제로 규정하며, 이 경우에는 사업이나 법률관계의 조성 또는 지원을 위하여 타인에 의한 침해로부터의 보호와 적극적인 지도․감독에 관한 규정을 두는 것이 일반적이다.

《예》특허보세구역 설치․운영특허(관세법) 등

(5) 등록

일정한 법률사실이나 법률관계의 존부(存否)를 공적(公的)으로 표시․증명할 필요가 있는 경우 또는 일정한 영업이나 사업에 있어서의 인․허가가 단순히 업무의 개시요건에 불과하거나 인․허가의 여부에 관한 처분요건이 없고 또한 행정관청의 재량의 여지가 없는 경우에 등록제로 규정한다.

《예》건설업 등록, 자동차 등록, 광업권설정 등록, 변호사․공인회계사 등록 등

(6) 승인

감독관계에 있어서의 동의 또는 승낙을 부여하는 의미로 사용하는 경우에는 승인제로 규정한다.

《예》사업계획 승인, 준비금사용 승인 등

(7) 신고

특정한 사실 또는 법률관계의 존부에 관하여 행정관청에 이를 알리는 것이 필요한 경우 또는 일정한 영업이나 사업에 있어서 단순히 자료파악을 위하여 영업자 등의 협조가 필요한 경우 등에 신고제로 규정한다.

《예》휴․폐업 신고, 인장업 신고, 유사투자자문업 신고 등

(8) 그 밖의 인허가

그 밖에도 인․허가제도는 실정법상으로 지정(指定)․인정(認定)․검인(檢印)․검정(檢定)․공증(公證) 및 확인(確認) 등의 형식으로도 운영되고 있다.

참고자료

• 공인중개사겸업행정사, 〈인허가란〉, 《네이버 블로그》, 2017-06-28
• 〈인허가법제실무〉, 《IT지식몰》

같이 복기

• 인가
• 허가
• 승인

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